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理由是,“行为人在前罪实施时,固然因为未成年而辨认、控制能力有限,但他在成年以后就应以前罪为戒,成年后又故意犯罪的,其犯罪时生理、心理皆发育成熟,说明其主观恶性深、人身危险性大,如仍不作为累犯处理,未免不利于保护公众利益和社会安全。”
[4]这种观点不无道理。
但我们更赞成否定说。
原因有三:其一,否定说是较为合理的刑法解释。
从文义解释来看,只要有“满18周岁的人犯罪”
情况,就不适用累犯。
同时,刑法条文并未强制性规定对这种情况适用累犯,否定说作出了有利于被告人的刑法解释,符合刑法保障人权机能的要求,具有合理性。
其二,是保持刑法体系协调性的需要。
在前罪都是未成年犯罪的情况下,区分后罪是成年人犯罪还是未成年人犯罪,并选择不同的适用结果,有违反平等适用刑法原则之嫌。
其三,否定说也符合我国刑法的立法趋势。
我国正在建立未成年人前科消灭制度。
《刑法修正案(八)》第19条已规定了判处5年以下有期徒刑的未成年人免除报告义务。
未成年人前科消灭制度一旦建立,作为前罪的未成年人犯罪被消灭了,据以适用累犯的前提也不存在了。
所谓皮之不存,毛将焉附?自然也没有必要对行为人成年后的犯罪作为累犯处理。
因此,笔者认为,前罪是未成年人犯罪,后罪是成年人犯罪的,不构成累犯。
2.未成年人特殊累犯问题
特殊累犯是指曾犯一定之罪,在刑罚执行完毕或者赦免以后,又犯一定之罪的情况。
我国1997年《刑法》第66条将实施危害国家安全犯罪的再犯规定为特殊累犯,体现了对国家法益这一特定法益的保护。
从而确定了我国的特殊累犯制度。
但由于犯罪形势的变化,在我国司法实务中,危害国家安全的犯罪在整个刑事犯罪中所占的比例极低,致使特殊累犯制度几近虚置,成了一种“叫好不叫座”
的制度安排。
对此,早就有论者提出特殊累犯的范围过于狭窄,应予以适当扩大。
论者认为,某些犯罪由于其自身的特殊性,需要予以重点、严厉地打击,如果拘泥于普通累犯的成立条件,势必不能很好地打击和预防该类犯罪的累犯,因而需要将某些犯罪规定为特殊累犯,放宽其成立累犯的条件,以扩大对该类累犯的打击范围。
换言之,设定特殊累犯的目的,是为了便于更好地打击和预防某些犯罪的累犯。
如果还因循守旧地认为,我国的特殊累犯就是指危害国家安全罪累犯,除此之外,任何其他犯罪都不得规定为特殊累犯之罪,这显然违背了我国设定特殊累犯制度的初衷和目的。
[5]学界的呼声也得到了立法机关的肯定。
《刑法修正案(八)》第7条将1997年《刑法》第66条修改为:“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子,在刑罚执行完毕或者赦免以后,在任何时候再犯上述任一类罪的,都以累犯论处。”
从而将特殊累犯的范围扩大到了恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪。
《刑法修正案(八)》对普通累犯和特殊累犯的修改带来的一个问题是:未成年人是否构成特殊累犯问题?这涉及如何看待修正后的《刑法》第65条和第66条之间关系的问题。
在《刑法修正案(八)》通过之前,1997年《刑法》第65条、第66条两个条文之间是一种并行不悖的关系,司法机关在区分适用这两个条文上也没有大的问题,该两个条文可谓相安无事。
《刑法修正案(八)》通过后,修正后的《刑法》第65条明确排除未成年人犯罪适用普通累犯,而修正后的《刑法》第66条则没有提及是否排除未成年人犯罪适用特殊累犯的问题。
由此也带来了理解上的困难与争议。
目前学界主要有三种观点:肯定说、否定说和折中说。
肯定论者认为,《刑法修正案(八)》未对未成年人犯罪是否构成特殊累犯的问题作出例外和排除的规定,根据罪刑法定原则,可以认为,未成年人犯罪可以构成特殊累犯。
据此,未成年人实施危害国家安全罪、恐怖活动犯罪或黑社会性质的组织犯罪的,在刑罚执行完毕或者赦免以后,在任何时候再犯前述任一类罪的,都要以累犯论处。
否定论者认为,不满18周岁的人不成立特殊累犯,因为第66条只是就累犯的特定犯罪种类作出特别规定,并没有突破第65条对过失与不满18周岁不成立特殊累犯的规定。
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